Читать книгу Защита общественных интересов в гражданском судопроизводстве онлайн

Денис Яковлевич Примаков указывает, что и у иудеев, и у мусульман статус судьи предполагал обладание не только собственно судебными полномочиями, но и административными (исполнительными)[152]. У евреев судья на уровне общины был единственным правоприменителем, более того, часто выступая также в роли законодателя[153]. Можно видеть, что совмещение различных функций в руках одного органа (субъекта) в целом присуще многим (если не всем) ранним организациям общества. Возникшее впоследствии разделение таких функций способствовало улучшению качества их осуществления и особенно в конечном итоге независимости судебной власти.

Однако ни в коем случае нельзя упускать из виду, что судебная деятельность вносила значительный вклад в развитие права (а по сути в его открытие), не была исключением и Древняя Русь[154]. Заметим также, что подобное открытие права судами не являлось атрибутом лишь древних обществ, находившихся в процессе поиска опоры для существования, но сохранилось и в более зрелых обществах, о чем очевидно свидетельствует опыт Рима, а также, конечно, государств, входящих в англосаксонскую правовую семью, что, в свою очередь, демонстрирует не временную, а перманентную потребность в этом.

В странах романо-германской правовой семьи основным источником права признавался закон. В то же время суды здесь также тем или иным образом влияли на правообразование. При этом речь в данном случае не только о том, что судебная практика, выявляя проблемы в правовом регулировании, служила важным источником информации об этом для законодателя, но также и о том, что суды сами создавали право. Хотя известно, что позиции мыслителей по этому вопросу зачастую радикально различались.

Густав Радбрух писал, что «Монтескьё не может найти достаточно ярких выражений для характеристики совершенно нетворческой природы судейской деятельности: решения не должны быть не чем иным, как точной копией закона… для этого не надо ничего, кроме глаз»; судья лишь «уста, которые произносят слова закона, безвольное существо, которое не может ослабить значения и строгости закона», но тем не менее «до сих пор можно выставить в судебных помещениях изображение соломонова решения как идеальный образец судебной деятельности: оно было творчеством права, правотворчеством в дополнение к несовершенному закона, даже правотворчеством за счет несвоевременного закона… Но тот, кто хочет творить право, должен быть честен. В творчестве права, в создании правовых норм… судья принимал участие всей личностью: не только с познавательной, но и ее оценивающей стороной, не только интеллектом, но и характером…»[155]